FASCISMO, POSITIVISMO E JUDICIÁRIO

 

Texto básico da palestra que proferi na EMERJ (Escola da Magistratura do Rio de Janeiro) em 12 de abril de 2012, no painel Direitos Humanos sem Utopias

 

Há regimes fascistas e há atos fascistas em regimes democráticos. O núcleo do conceito de fascismo tem dois elementos: violência e capitalismo. Trata-se da violência como meio de dominação política e social em uma estrutura capitalista.

Esse conceito deriva essencialmente do modelo histórico dos regimes italiano e alemão dos anos 20 a 40  do século passado.

Outros modelos de violência política e social, como o stalinismo, por exemplo, não se enquadram no conceito, independentemente de juízo de valor – evidentemente também negativo. O fascismo é um modo especificamente capitalista de dominação. Surge como uma reação à Revolução Bolchevique e à ascensão dos partidos de esquerda naquele período

O objetivo da exposição é mostrar a relação possível entre fascismo e Positivismo.

 

I – Piaget: Heteronomia e Autonomia

Por que um psicólogo que se dedicou ao desenvolvimento das crianças interessa aqui?

O estudo de Piaget sobre o desenvolvimento moral das crianças permitiu uma nova perspectiva sobre o legado de Kant na Filosofia Moral e abriu portas para, entre outros, Rawls e Habermas.

Piaget  possibilita identificar dois modelos de consciência das regras . Um que vou denominar de de modelo histórico, ou empírico, ou convencional. Outro que vou denominar  de modelo racional-moral.

O Juízo Moral na Criança, publicado em 1932, descreve a pesquisa do psicólogo suíço sobre a consciência das regras nas crianças. Investigou o comportamento delas no jogo de bolas de vidro (as nossas “bolinhas de gude”), que consiste em traçar um quadrado e colocá-las em seu interior, devendo cada jogador desalojar e se apropriar das dos adversários

Entrevistando crianças até a idade de 13/14 anos, Piaget constata uma gradativa estruturação da consciência das regras, ou seja, o modo como elas conceituam o caráter obrigatório – sagrado - ou decisório autônomo das regras do jogo.

Nessa pesquisa Piaget encontrou 3 estágios de consciência das regras:

1. Anomia - a criança joga bolinhas como bem entende em ritos puramente individuais. Pode estar ao lado de outras crianças mas cada uma dedica-se à sua atividade.

2. Heteronomia – a criança considera as regras como sagradas e intocáveis. Toda modificação das regras do jogo é uma falta. Neste estágio, interrogadas, dão respostas como “meu pai inventou as regras do jogo”, invocando uma autoridade superior; pensam que uma modificação das regras provocaria uma punição divina, fazendo com que o lance não desse certo; podem atribuir as regras aos administradores da cidade e afirmar que Deus as ensinou a eles; podem dizer que no tempo de Noé já se jogava como se joga hoje. Mesmo que houvesse consentimento unânime, diz Piaget, “nada valeria em relação à verdade da Tradição”.

3. Autonomia – Por volta dos 10/11 anos a heteronomia é sucedida pela autonomia: “a regra do jogo se apresenta à criança não mais como uma lei exterior, sagrada, enquanto imposta pelos adultos, mas como resultado de uma livre decisão e como digna de respeito na medida em que é mutuamente consentida:

a) – a criança aceita a mudança da regra desde que as modificações reúnam as adesões. A democracia sucede à teocracia e a gerontocracia.

b) Todas as opiniões são permitidas

c) As opiniões devem ser razoáveis. Regras novas que possam fazer predominar o ganho fácil sobre o trabalho ou a habilidade não valem nada

d) Rejeita-se a Tradição

e) Acredita-se no valor da experiência na medida em que é aprovado pela opinião coletiva

Piaget diz que é uma realidade social, racional, moralmente organizada. Há cooperação e autonomia. A regra é concebida como uma livre decisão da própria consciência: “quando a regra deixa de ser exterior às crianças, para depender apenas de sua livre decisão coletiva, incorpora-se à consciência de cada um, e a obediência individual não tem mais nada de espontânea. A criança, tornando-se legisladora e soberana nessa democracia que sucede à gerontocracia, toma consciência da razão de ser das leis”.

Piaget faz, diante disso, a pergunta crucial: “como a prática da democracia está tão avançada no jogo de bolinhas dos meninos de 11 a 13 anos, enquanto é ainda tão pouco familiar ao adulto, em muitos campos?

Piaget lança duas respostas a essa pergunta:

1. É mais fácil chegar a um acordo sobre o jogo de bolinhas do que sobre o direito de propriedade ou a legitimidade da guerra

2. O interesse do jogo de bolinhas desaparece por volta dos 14/15 anos. Não há companheiros mais antigos. Portanto, estão livres da autoridade e do prestígio dos mais velhos, o que  permite a eles tomar consciência de sua autonomia.

Piaget não aprofunda essa discussão. Nesse momento é basicamente psicólogo, não sociólogo ou filósofo moral. Mas os dois pontos são prenhes de significados morais, políticos e sociais. No primeiro aparecem os interesses de pessoas ou classes. Isto remete imediatamente à dicotomia heteronomia – autonomia de Kant.  No segundo o pedagogo aponta a tradição, o senso comum, usos e costumes, a convencionalidade e a coerção a ela vinculada como obstáculo a uma sociedade moral e racionalmente organizada. Também aqui aparece, em outro recorte, a dicotomia kantiana heteronomia – autonomia.

Habermas quanto Rawls desenvolveram projetos teóricos cujos sentidos são também respostas à pergunta de Piaget.   Viram  nessa pesquisa a afirmação  empírica de conceitos que Kant formulou aprioristicamente. Isto abriu portas.

Tomo este esquema. Há um modelo histórico de heteronomia e há um modelo de racionalidade moral, que não pode mais, depois de Piaget, ser entendido como uma postulação apenas metafísica.

Apresento três exemplos, em áreas distintas, do modelo da heteronomia.

 

II – O Modelo Histórico da Heteronomia

1. Eichmann é um excelente “case” para ilustrar a operação do modelo histórico da autonomia. 

Oficial da SS encarregado da estrutura de transporte de judeus para os campos de concentração, fugiu para a Argentina depois da guerra. Foi capturado pelo Mossad, levado para Israel e julgado

O julgamento de Eichmann foi coberto por Hannah Arendt, que publicou suas reportagens com o subtítulo A Banalidade do Mal. Por que banalidade? Porque Arendt percebe que Eichmann é incapaz de raciocínio moral minimamente superior à noção de cumprimento de ordens. Que seus juízos morais são rudimentares. Que na sua "filosofia moral" as consequências das ordens recebidas são irrelevantes, mesmo que milhões de pessoas estejam morrendo. 

Eichmann tinha um intelecto que lhe permitia organizar o transporte compulsório de milhões de presos. Mas em sua defesa era incapaz de formular um raciocínio moral que fosse além do conceito de cumprimento de ordens.

“A acusação deixava implícito que ele não só agira conscientemente, coisa que ele não negava, como também agira por motivos baixos e plenamente consciente da natureza criminosa de seus feitos. Quanto aos motivos baixos, ele tinha certeza absoluta de que, no fundo de seu coração, não era aquilo que se chamava de”innerer Schweinehund”, um bastardo imundo; e quanto à sua consciência, ele se lembrava perfeitamente de que só ficava com a consciência pesada quando não fazia aquilo que lhe ordenavam – embarcar milhões de homens, mulheres e crianças para a morte, com grande aplicação e o mais meticuloso cuidado. Isso era mesmo difícil de engolir. Meia dúzia de psiquiatras haviam atestado sua “normalidade” – “pelo menos mais normal do que eu fiquei depois de examiná-lo”, teria exclamado um deles, enquanto outros consideraram seu perfil psicológico, sua atitude quanto a esposa e filhos, mãe e pai, irmãos, irmãs e amigos, “não apenas normal, mas inteiramente desejável”  (Eichmann em Jerusalém, Companhia das Letras, pag. 36/37).

Eis o recorte exato do esquema da heteronomia que Piaget mostrou. Um homem no pleno gozo de suas faculdades intelectuais é incapaz de superar a noção de obediência,  lei e ordem,  e de vislumbrar as consequências morais dos seus atos, de raciocinar a respeito deles. Sua moralidade se esgotava na convencionalidade. O que quer que a tradição, o senso comum, os valores que orientavam o regime nazista naquele momento dissessem era o seu critério moral, era o que estabelecia o  certo e o errado. Simples assim.

2.  Positivismo

No pensamento jurídico a heteronomia se relaciona com o Positivismo. As características básicas do Positivismo  são os seguintes:

1. Somente é Direito o que está positivado de acordo com procedimentos formais, independentemente de valores.

2. Gesetz ist Gesetz: a lei é a lei, ou a regra da  obediência.

Gustav Radbruch, jusfilósofo alemão que vou tomar aqui como paradigma  do Positivismo – e não Kelsen, como se faz de hábito, por razões que explicarei depois - em sua  Filosofia do Direito, de 1932 (ano anterior à tomada do poder pelo nazismo) dizia que

“o dever profissional do juiz é conferir validade ao Direito sacrificando seu próprio juízo sobre o certo ou o errado. Cumprir o comando impositivo do Direito sem indagar do justo, apenas do jurídico”.

A doutrina do Radbruch de 1932  equivale, em essência,  no plano jurídico, à  banalidade de Eichmann.  Em ambos a ratio  é o cumprimento do dever positivo.

Claro ver como o Positivismo torna-se  instrumental em relação ao fascismo. A Magistratura alemã, como Radbruch constatará mais tarde, e funcionários nazistas raciocinavam do mesmo modo.

3. Pinheirinho

O que ocorreu no Pinheirinho foi  um ato de fascismo tornado possível pelo Positivismo: o uso da violência para garantir o direito de propriedade. A violência para garantir o que é fundamental e define uma ordem capitalista: a propriedade privada.

Em entrevista logo após a desocupação, a juíza de São José dos Campos afirmava:

"a operação me surpreendeu positivamente. A Polícia Militar se preparou, se planejou durante mais de quatro meses (...) desempenhou um serviço admirável que é motivo de orgulho pra todos nós (...) A Polícia Militar agiu com competência e com honra mesmo”

A passagem mostra como a ideia de virtude (surpresa positiva, preparação, planejamento, serviço admirável, orgulho, competência, honra)  está associada a uma regra social e jurídica cumprida sem qualquer juízo sobre as suas  consequências.  Ela raciocina como Eichmann, que certamente  usou os mesmos adjetivos diante de um transporte bem sucedido de milhares de judeus.  O critério de bem e mal, certo e errado, é dado pela ordem posta. Não se nota sequer um vislumbre sobre o fato de 6 mil pessoas se virem, de uma hora para outra, de surpresa e praticamente na calada da noite, arremessadas de suas casas para o nada. Isto não era dever dela.

No final da entrevista diz a juíza:

“Eu agradeço a Deus por não ter tido nenhuma baixa”

Em outros termos: ela  obedece a regra social e jurídica positivas  e  Deus que corra atrás para que ninguém morra. Eu pensava que cabia à Magistratura cuidar, fundamentalmente, do direito à vida dos jurisdicionados e nunca permitir que fosse cumprida uma ordem judicial se houvesse algum vislumbre –  vislumbre, nada mais – de  mortes.

Na Folha de São Paulo de 28 de janeiro o advogado João Antonio Wiegerinck também raciocina como Eichmann:

“Quem tem consciência de estar vivendo ilegalmente sabe que um dia isso será cobrado.”

Para ele, o “ilegal” é o único juízo cabível. Cerca de 1.500 famílias instalam-se em uma área abandonada porque não tem habitação e isto não aparece de nenhum modo em sua “moralidade”. Não logra qualquer juízo em que este fato seja articulado. Não mostra consciência sobre qualquer outra regra que não a da propriedade.

"o que importa para o cidadão de bem é a estabilidade e a manutenção das regras"

A banalidade do seu juízo ignora a ideia de um sentido e de uma racionalização da propriedade. Na frase,  vejam a associação de ideias entre estabilidade, manutenção e bem. A virtude é a estabilidade. A virtude é a manutenção da ordem posta. A virtude é a  regra que se diz deve  ser obedecida.

 

III – Modelo Teórico da Autonomia na Filosofia Moral

Voltamos a Piaget. Como vimos,  sua pesquisa tem uma importante  conexão com o imperativo categórico de Kant, que, em versão mais ou menos livre, pode-se enunciar assim:

Devemos agir de tal forma que a nossa vontade possa se considerar legisladora universal; devemos tratar cada ser humano como fim em si mesmo, e não como meio, porque cada ser humano tem uma dignidade intrínseca.

Ao dizer que devemos agir como legisladores universais, Kant – já então com suporte em Rousseau – diz que a  razão constrói, não recebe, a regra moral. Se eu digo que não devo matar, digo porque não quero viver em um reino de assassinos, não porque o Evangelho ou os Dez Mandamentos assim prescrevem. Apenas depois de legitimada pela racionalidade posso aceitar legitimamente  regras postas pelo senso comum ou por dogmas de religiões positivas.

Quando as crianças, naquele fugaz momento de autonomia,  abandonam a heteronomia, quando deixam de pensar que as regras são sagradas e intocáveis, passam a construir suas próprias regras a partir de critérios de razoabilidade, ou seja, de critérios aceitáveis por todos. Do mesmo modo a moral kantiana:  o não matar não se legitima pela tradição, pelos Dez Mandamentos ou porque é dado pelo senso comum ou pelo Direito. Legitima-se pelo procedimento da razão. Por isso  que as crianças de Piaget reproduzem os aspectos centrais da autonomia kantiana.

A diferença é que na pesquisa de Piaget a autonomia surge como um estágio, uma estrutura de desenvolvimento, uma sequência heteronomia-autonomia, e fundamentalmente como resultante da socialização. Em Kant é produto de uma racionalidade a priori, de um ato isolado de reflexão do sujeito.

A ação comunicativa de Habermas é, a rigor, e dizendo de modo esquemático, essa ideia de sujeitos que  constroem, tendo como instrumento a linguagem, pactos racionais (guiados por um fim)  e razoáveis (aceitáveis por todos) que devem regrar a vida social.

Em Rawls, os sujeitos sob um véu de ignorância que não lhes permite saber de seus interesses específicos ou  posição na sociedade (portanto livres da heteronomia) devem construir regras de justiça imparciais que não privilegiem nenhuma das partes e nenhuma posição social a priori. O véu de ignorância tem a função de superar a convencionalidade, a heteronomia,  os modelos históricos e propiciar a autonomia. As regras que nessa condição as partes pactuariam seriam as da (i)  liberdade compatível com igual liberdade para todos  e (ii) o estabelecimento de normas que privilegiem os menos favorecidos (do que resultou, contemporaneamente, a política de cotas).

 

IV – O Modelo Teórico da Autonomia no Direito: Pós-Positivismo

Vamos agora reencontrar Radbruch. Lembremos o que ele dizia em 1932: o juiz deve renunciar ao seu  juízo de certo e do errado. Ou seja:  renunciar à sua autonomia de ser racional.  Atentar apenas para a forma do jurídico. Mas em 1946, após viver a barbárie nazista, muda de ideia:

“O Positivismo, que poderíamos sintetizar na lapidar fórmula ‘a lei é a lei’, deixou a jurisprudência e a judicatura alemãs inertes contra todas aquelas crueldades e arbitrariedades (...) plasmadas pelo governantes da hora em forma de lei”.

Ao contemplar estas palavras, podemos dizer, como os antigos romanos: de te fabula narratur. E de Kelsen, certamente.

Recusando então o Positivismo, diz ainda Radbruch em 1946 que as regras do Estado nazista nunca foram válidas. Porque, ainda que revestidas da forma de lei, contrariavam um

“Direito superior à lei, supralegal, qualquer que seja a concepção que desse Direito tenhamos, seja como um Direito divino, como um Direito da natureza ou como um Direito da razão”.

Radbruch é um exemplo tão bom da passagem da heteronomia para a autonomia nos termos de Piaget que parece inventado. Em 1932, nenhum juízo sobre o certo e o errado era possível. Em 1946 ele diz, em uma admirável autocrítica, que as regras do Estado Nazista nunca foram válidas.

Qual parte, exatamente, Radbruch não compreendia em 1932?

A parte que Radbruch não compreendia era que o Positivismo  nos retira tragicamente a possibilidade de raciocinar. De fazer juízos autônomos  diante de uma regra iníqua, ou perversa,  e de recusá-la por razões morais.  O Positivismo faz de nós, ou dos juízes,  peças de uma engrenagem, matéria inerte,  alienados e alienantes.

Modernamente esse é o  o papel dos princípios, cuja técnica pôs abaixo o Positivismo, particularmente a partir da publicação de O Modelo das Normas, de Dworkin.

Princípios não são normas, embora apareçam, como fenômenos,  como uma espécie de normas.  Princípios não dizem imediatamente  o que fazer. Não são disjuntivos. Não dizem “se A, então B”. Eles são um modo utilizado pela consciência para elaborar um juízo destinado a validar ou recusar regras. Ou elaborá-las, na ausência delas.

Princípios são, pois, em essência,  um modo de raciocinar. Alexy afirma  que os princípios são mandados de otimização. Na verdade, se voltarmos ao esquema da autonomia de Piaget, veremos que mandados de otimização nada mais são do que pautas de raciocínio, modos de elaborar regras específicas. Quando Piaget mostra que as crianças  autônomas elaboram regras abandonando a convencionalidade, fica claro que eles usam alguns critérios para dar validade às normas: elas precisam favorecer a habilidade, a disciplina e o talento e não propiciar vantagens indevidas. No mundo jurídico o modo de raciocinar é semelhante, mas os  requisitos são o princípio da igualdade, da dignidade humana, das liberdades públicas, da democracia, da eticidade pública, etc.

A ideia de que juízes devem hoje trabalhar com princípios e em nome deles recusar a aplicação de regras significa o equivalente, no plano jurídico, ao esforço teórico de Rawls e Habermas na Filosofia Moral de construir  modelos de sujeitos racionais e moralmente autônomos. A teorização de Dworkin e Alexy correspondem também a este esforço: ao recusar o Positivismo,  recusam a mera convencionalidade ou, se o caso, a instrumentalização do Direito pelo fascismo que o Positivismo possibilita.

Em outros termos:  no mundo jurídico hoje temos a  passagem da heteronomia, expressa no Positivismo, para a autonomia. A ideia de que podemos, utilizando princípios, recusar atos como o do Pinheirinho, ou qualquer norma positiva ou decisão judicial que contrarie critérios morais e racionais, é algo que está no quadro esquemático construído a partir das conclusões de Piaget e que  influenciaram Habermas e Rawls. Um positivista, não pode, pelos seus estreitos  limites teóricos, ultrapassar a convencionalidade e fazer juízos morais/racionais sofisticados

Não estou dizendo que esta fase do Direito pós-positivista seja revolucionária ou que se vá mudar estruturas pelo ativismo judicial. Mas ela é hoje  parte necessária do processo de  construção de uma sociedade  democrática.

Bem analisada, é também um modelo de conduta para cidadãos, que precisam  se libertar da convencionalidade e deixar de encarar regras jurídicas ou sociais como sagradas, e ver nelas, quando o caso,  apenas decisões injustas de homens injustos  ou interesses de classe.  E de qualquer forma, não deixa de ser um vislumbre do que poderia ser uma sociedade moral e racionalmente organizada, cuja primeira tarefa  seria liquidar o caos imoral e irracional do mercado.