Denúncia do Ministério Público Federal contra os torturadores Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina. Esta peça discute as questões jurídicas preliminares, como a caracterização de crime permanente e a relação entre a decisão do STF sobre a Lei de Anistia e a decisão da Corte Interamericana
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__ª Vara Criminal Federal da Subseção Judiciária de São Paulo
Autos n.
1.34.001.001785/2009-31
Denúncia n.o 31.107/2012
MM. Juiz:
1. O Ministério Público Federal oferece, em separado, denúncia em face de
CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA e DIRCEU GRAVINA, imputando-lhes
o crime
tipificado no art. 148, §2º, c.c. o art. 29, ambos do Código Penal, praticado
contra a vítima Aluízio Palhano Pedreira Ferreira.
2. PRELIMINARMENTE,
suscita o Autor as seguintes questões de direito.
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2.1. Natureza permanente e atual do crime de sequestro da vítima.
A
denúncia imputa a CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA e
a DIRCEU GRAVINA a
autoria do sequestro qualificado de Aluízio Palhano
Pedreira Ferreira, crime
cuja execução, iniciada em 06 de maio de 1971, ainda
está em consumação,
segundo restou provado nos autos.
Como é sabido, o crime de sequestro, tipificado no art. 148 do
Código
Penal, é delito de natureza permanente1, uma vez que sua consumação
se
protrai no tempo, pelo período de duração da privação ilegal da liberdade da
vítima.
No caso dos autos, as provas amealhadas comprovam de forma
cabal a
privação ilegal da liberdade de Aluízio Palhano Pedreira Ferreira, a
partir
de 06 de maio de 1971, em estabelecimento público federal localizado nesta
Subseção Judiciária, sob o domínio, dentre outras pessoas ainda não
identificadas, dos dois denunciados.
Por outro lado, as provas dos autos não confirmam a morte da
vítima. A
mera possibilidade de que Aluízio Palhano tenha sido executado ou, em
razão
do tempo decorrido, esteja morto por outros motivos, é imprestável para
afastar a tipificação dos fatos como crime de sequestro qualificado, pois, a
teor do
art. 158 do Código de Processo Penal, “quando a infração deixar
vestígios, será
indispensável o exame de corpo de delito, direto ou
indireto”; e a teor do art. 7o do
1 Como salienta Aloysio de Carvalho Filho, nos crimes permanentes, “o estado
violador da lei se
prolonga sem intervalos, numa duração, digamos assim, sem
colapsos e sem limites, e a qualquer
momento o crime está sendo cometido,
porque esse ininterrupto estado antijurídico é que é,
exatamente, o crime.”
(Comentários ao Código Penal, v. IV, Rio de Janeiro, Forense, 1944, p.
315).
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Código Civil brasileiro, a declaração de morte presumida somente poderá ser
obtida “depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença
[judicial de morte] fixar a data provável do falecimento”. Sem estes
elementos,
não é juridicamente possível afirmar que a vítima está morta ou
quando tal evento
teria supostamente acontecido.
É exatamente este o entendimento adotado pelo Supremo
Tribunal Federal no
julgamento das Extradições 9742 e 11503, requeridas pelo
Estado argentino,
tendo o tribunal, em ambos os casos, deferido o pedido para
determinar a
devolução de agentes acusados de sequestro de dissidentes
políticos no país
vizinho, igualmente iniciados durante a década de 1970.
Na Extradição 1150, o Ministro Ricardo Lewandowski asseverou
que “embora
tenham passado mais de trinta e oito anos do fato imputado ao
extraditando
[sequestro e desaparecimento forçado de presos políticos naquele
Estado], as
vítimas até hoje não apareceram, nem tampouco os respectivos
corpos, razão
pela qual não se pode cogitar, por ora, de homicídio”.
No mesmo julgamento, o Ministro Cezar Peluso foi ainda mais
específico,
ao asseverar que, em casos de “desaparecimento” de pessoas
2 STF – Pleno – Extradição 974 – rel. Min. Ricardo Lewandowski – j. 06.08.09
– DJE 04.12.09.
3 Cuja ementa é a seguinte: “Extradição Instrutória. Prisão
preventiva decretada pela Justiça
Argentina. Tratado específico. Requisitos
atendidos. Extraditando investigado pelos crimes de
homicídio qualificado
pela traição (‘homicídio agravado pela aleivosia e por el número de
participes’) e sequestro qualificado (‘desaparición forzada de personas’).
Dupla tipicidade atendida.
Extinção da punibilidade dos crimes de homicídio
pela prescrição. Procedência. Crime permanente
de sequestro qualificado.
Inexistência de prescrição. Alegações de ausência de documentação.
Crime
militar ou político. Tribunal de Exceção e eventual indulto: improcedência.
Extradição
parcialmente deferida. (…). 4. Requisito da dupla tipicidade,
previsto no art. 77, inc. II, da Lei n.
6.815/1980 satisfeito: fato
delituoso imputado ao Extraditando correspondente, no Brasil, ao crime
de
sequestro qualificado, previsto no art. 148, § 1º, inc. III, do Código Penal.
(...) 6. Crime de
sequestro qualificado: de natureza permanente, prazo
prescricional começa a fluir a partir da
cessação da permanência e não da
data do início do sequestro. Precedentes.” (STF – Pleno Extradição
1.150 –
rel. Ministra Carmen Lúcia – j. 19.05.11 – DJE 17.06.11).
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sequestradas por agentes estatais, somente uma sentença na qual esteja fixada
a
data provável do óbito é apta a fazer cessar a permanência do crime de
sequestro
pois, sem ela, “o homicídio não passa de mera especulação, incapaz
de
desencadear a fluência do prazo prescricional”:
“[P]ara que exsurja considerável presunção legal de morte, não
basta o
mero juízo de extrema probabilidade da morte de quem
estava em perigo de
vida (art. 7o, inc. I, do Código Civil), havendo
mister a existência de
sentença que, depois de esgotadas as
buscas e averiguações, produzidas em
procedimento de
justificação judicial, fixe a data provável do falecimento”
(§ único).
(...) Em outras palavras, essa norma não incide na espécie,
simplesmente porque se lhe não reuniram os elementos de seu suporte
fático (fattispecie concreta), donde a idéia de homicídios não passar,
ainda no plano jurídico, de mera especulação, incapaz de desencadear
fluência do prazo prescricional.
E incapaz de o desencadear ainda por
outro motivo de não menor peso.
É que, à falta de sentença que, como predica
o art. 7o, (§ único, do
Código Civil, deve fixar a data provável do
falecimento, bem como na
carência absoluta de qualquer outro dado ou prova a
respeito, não se
saberia quando entraram os prazos de prescrição da
pretensão punitiva
de cada uma das mortes imaginadas ou de todas, que
poderiam dar-se,
como sói acontecer, em datas diversas, salva cerebrina
hipótese de
execução coletiva! E, tirando o que nasce de fabulações, de modo
algum se poderia sustentar, com razoável pretensão de consistência,
hajam falecido todas as pessoas que, segundo a denúncia, teriam sido
seqüestradas, e, muito menos, assentar-lhes as datas prováveis de
cada
óbito”.
Não é demais lembrar que o STF, nos termos do art. 77 da Lei
6.815/80,
não poderia conceder a extradição se “o fato que motivar o pedido não
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for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente” (inciso III) ou se
“estiver
extinta a punibilidade pela prescrição, segundo a lei brasileira ou
a do Estado
requerente.” (inciso VI).
Assim, até a edição de sentença judicial que, após esgotadas as
buscas e
averiguações, seja capaz de precisar a data do eventual falecimento da
vítima, remanesce Aluízio Palhano Pedreira Ferreira, para fins penais,
privado ilegalmente de sua liberdade, sob o poder e responsabilidade dos
dois denunciados, uma vez que era esta a situação em que se encontrava
quando foi visto pela última vez.
Não se desconhece, obviamente, o conteúdo da Lei nº 9.140/95,
cujo texto
reconhece a vítima Aluízio Palhano Pedreira Ferreira e outros 135
dissidentes políticos como mortos.
Ocorre, todavia, que a norma em questão foi editada com o
simples
objetivo de favorecer os familiares dos desaparecidos políticos,
possibilitando-lhes o recebimento de reparações pecuniárias e também a
prática
de atos de natureza civil, notadamente nas áreas de família e
sucessões. Não
tinha em sua origem nenhuma pretensão de eliminar os bens
jurídicos liberdade e
integridade física da vítima, tutelados pelo art. 148
do Código Penal. Seria, aliás,
realmente impensável que o Estado pudesse
decretar a morte de uma pessoa por
intermédio de uma lei.
Nem mesmo para fins civis a mencionada lei institui a presunção
absoluta
de óbito, tanto que o seu art. 3o, parágrafo único, determina que “em
caso
de dúvida, será admitida justificação judicial”, o que mostra a natureza
relativa da declaração de morte efetuada pela lei. Se mesmo para fins
sucessórios e de reparações monetárias a lei admite a dúvida a respeito do
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evento morte e suas circunstâncias, como é possível impedir a persecução
penal
de conduta típica, antijurídica e culpável que se encontra em plena
execução,
apenas com fundamento em uma declaração abstrata legal a
substituir a prova da
morte?
Ainda ad argumentandum, ainda que se entendesse possível
reconhecer que a
morte (presumida) teria ocorrido com o advento da lei, ou seja,
em 1995, nem
assim a prescrição poderia fluir. Isso porque a conduta objeto da
imputação
foi praticada por grupo armado do qual participavam os denunciados,
em
contexto de ataque generalizado e sistemático contra a população civil.
Aplica-se, por esse motivo, o regime de imprescritibilidade determinado pelo
art.
5o, inciso XLIV, da CF/884, já vigente por ocasião da publicação da Lei
9.140/95.
Com efeito, como descrito na denúncia, o sequestro e manutenção
ilegal de
suspeitos em centros de repressão política, por período
indeterminado; o uso
generalizado de aberrantes formas de
tortura/maus-tratos como forma de
obtenção de informações; o
“desaparecimento” e a execução sumária de
dissidentes políticos (muitos,
inclusive, que jamais pegaram em armas); e outros
fatos notórios que não são
objeto da denúncia mas que já foram inclusive
reconhecidos por sentenças
judiciais cíveis, todos estes atos fazem parte de um
sistema de repressão
política a dissidentes que operava contra o regime
constitucional
democrático anterior ao golpe de Estado promovido em 31 de
março de 1964,
contra o Presidente eleito, e contra a própria Emenda
Constitucional
outorgada de 1969. Como argumentado na denúncia, a conduta
imputada aos
denunciados constituía crime até mesmo na ótica do regime vigente
autoritário vigente na data de início da execução, e caracteriza-se, no
entender do
4 Cujo texto é: “XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação
de grupos armados, civis
ou militares, contra a ordem constitucional e o
Estado Democrático”.
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Ministério Público Federal, como parte de um ataque sistemático e
generalizado
de grupos armados contra o sistema democrático vigente antes de
19645.
Ademais, consoante norma expressa contida no art. 158 do
Código Penal,
“quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de
corpo de
delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.”
Em referência à suposta morte da vítima, o único elemento de
prova obtido
foi a referência, pela testemunha Altino Dantas Júnior, de ter ouvido
o denunciado DIRCEU GRAVINA lhe dizer que Aluízio Palhano tinha sido morto
sob tortura. Porém, tendo em vista o contexto em que a afirmação foi feita,
não se
pode desconsiderar a possibilidade de que o denunciado GRAVINA a
tenha
pronunciado com fins meramente intimidatórios, não traduzindo
necessariamente
a verdade dos fatos.
Prova material há efetivamente em
relação ao sequestro e aos
maus tratos a que a vítima foi submetida pelos
denunciados. Enquanto não
houver absoluta certeza do óbito, mediante
identificação dos restos mortais da
vítima ou outro meio hábil a determinar
as circunstâncias do evento, descabe
presumi-lo. Caso se comprove o óbito
durante a instrução processual, será
eventualmente o caso de aplicação do
instituto da mutatio libelli, para fins de
readequação ao tipo do homicídio,
em concurso ou não com o sequestro, e
seguido da ocultação do cadáver.
5 1 A respeito, cabe referir a decisão do juiz federal Ali Mazloum (da 7ª
Vara Federal Criminal
Federal de São Paulo, Proc. 2009.61.81.013046-8) em
que não aceitou pedido de arquivamento a
respeito de crime permanente
(ocultação de cadáver), ocorrido na década de 70, em razão de seu
caráter
permanente (o que afastaria a aplicação da anistia e da prescrição). Inclusive,
afirmou o
juiz que, durante o curso da consumação desse crime, surgiu uma
nova norma que previu sua
imprescritibilidade. Aqui o juiz faz referência
justamente ao art. 5º, inc. XLIV da CF/88, referindo
que o crime investigado
se amoldava perfeitamente à norma constitucional, resultando-lhe
aplicável a
imprescritibilidade já que ao momento do surgimento da nova Constituição não
havia
cessado a permanência do crime.
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Em síntese, para fins penais, em razão da ausência de sentença
judicial
(ou mesmo de corpo de delito direto ou indireto) que, após esgotadas as
buscas e averiguações, fixe a data do eventual falecimento da vítima, não há
como se rechaçar a conclusão de que continua Aluízio Palhano Pedreira
Ferreira privado ilegalmente de sua liberdade, sob o poder e
responsabilidade
dos dois denunciados, situação em que se encontrava quando
foi visto pelas
testemunhas ouvidas nos autos.
Ora, uma vez que a peça inicial imputa aos dois denunciados o
cometimento
de crime permanente ainda em execução, verifica-se, a teor do art.
111, inc.
III, do Código Penal, que a contagem do prazo prescricional da
pretensão
punitiva estatal ainda não se iniciou.
Pelas mesmas razões – natureza permanente e atual do crime
objeto da
imputação –, conclui-se que a Lei de Anistia editada em 1979 não
beneficia
os ora denunciados. Isto porque o art. 1º da Lei 6.683/79 limitou a
extensão
de seus efeitos aos fatos ocorridos entre 02 de setembro de 1961 e 15
de
agosto de 1979. Sendo assim, os delitos permanentes não exauridos antes de
1979 estão fora do âmbito normativo da Lei de Anistia.
Uma vez que o crime permanente imputado ao denunciado
permaneceu em
execução após 1979, está ele excluído do benefício legal, já que
extrapolou
os limites temporais estabelecidos pela própria lex mitior.
A ratio ora invocada, aliás, é a mesma adotada pelo E. Supremo
Tribunal
Federal, na Súmula 711: "A Lei penal mais grave aplica-se ao crime
continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação
da
continuidade ou da permanência”.
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Não está o Autor, portanto, questionando a constitucionalidade da
Lei
6.683/79 -matéria já decidida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento
da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153 -mas sim, tão
somente, postulando, em conformidade à jurisprudência do c. STF, a
incidência
do art. 111, inciso III, do Código Penal e da Súmula 711 do STF
ao presente caso.
2.2. Efeitos jurídicos, para o presente caso, da sentença da Corte
Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund vs. Brasil.
Ad
argumentandum, ainda que se entenda, por qualquer motivo,
que o fato
imputado aos denunciados já se encontre exaurido, sustenta o
Ministério
Público Federal que a pretensão punitiva estatal não está extinta. Não
se
pode ignorar o efeito vinculante da sentença da Corte Interamericana de
Direitos Humanos -órgão jurisdicional do sistema interamericano -no caso
Gomes Lund (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, proferida em 24 de novembro
de
2010. Especificamente, no ponto resolutivo n.o 3 da sentença judicial, o
tribunal
em questão declarou, com efeitos erga omnes, que “as disposições da
Lei de
Anistia brasileira que impedem a investigação e sanção de graves
violações
de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana,
carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir representando um
obstáculo para a investigação dos fatos do presente caso, nem para a
identificação e punição dos responsáveis, e tampouco podem ter igual ou
semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violações de
direitos humanos consagrados na Convenção Americana ocorridos no
Brasil”.
Transcrevemos, a propósito, a decisão que rejeitou o
arquivamento indireto promovido pelo Procurador original do presente feito:
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No que se refere aos casos especificamente tratados na sentença,
todos
eles relacionados à chamada “Guerrilha do Araguaia”, não há
qualquer dúvida
quanto à necessidade do cumprimento das
determinações lá contidas. Afinal, o
Brasil é Estado Parte da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto
de San José da Costa Rica)
desde 25 de setembro de 1991, tendo sido a
Convenção incorporada ao
ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto no
678, de 6 de novembro
de 1992, impondo-se, assim, o reconhecimento de sua
vigência,
inclusive com status superior ao da legislação infraconstitucional
(art.
5o, parágrafo 3o da Constituição da República, incluído pela Emenda
Constitucional no 45, de 2004 e RE 466.343-SP12). E, nos expressos
termos do artigo 68 da Convenção:
“1. Os Estados-Partes na Convenção
comprometem- se a cumprir a
decisão da Corte em todo caso em que forem
partes.
(...).
Os presentes autos não se referem, especificamente, é
verdade, a um
dos casos objeto da sentença da Corte, ora referida.
Consigne-se,
entretanto, que as análises, conclusões e determinações da
Corte
Interamericana de Direitos Humanos adotadas na sentença de 24 de
novembro de 2010, relativa ao Caso da Guerrilha do Araguaia, são
perfeitamente aplicáveis in casu. É que lá, como aqui, tratava-se de
desaparecimentos forçados ocorridos no período da ditadura militar,
ainda não esclarecidos e cujos responsáveis ainda não foram
identificados e/ou punidos, não se concebendo que sejam
desconsideradas
aquelas colocações.
Saliente-se, pois, que, ao submeter o caso à jurisdição
da Corte, a
Comissão Interamericana de Direitos Humanos afirmou se tratar de
“uma oportunidade importante para consolidar a jurisprudência
interamericana sobre as leis de anistia com relação aos
desaparecimentos
forçados e à execução extrajudicial e a consequente
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obrigação dos Estados de dar a conhecer a verdade à sociedade e
investigar, processar e punir graves violações de direitos humanos”. A
Comissão também enfatizou o valor histórico do caso e a possibilidade
de
o Tribunal afirmar a incompatibilidade da Lei de Anistia e das leis
sobre
sigilo de documentos com a Convenção Americana” (parágrafo 1
da sentença).
Dentro desse contexto, ao final de todo o processado, a Corte concluiu
que, “entre os anos 1972 e 1974, na região conhecida como Araguaia,
agentes estatais foram responsáveis pelo desaparecimento forçado de
62
pessoas identificadas como supostas vítimas do presente caso.
Transcorridos
mais de 38 anos, contados do início dos
desaparecimentos forçados, somente
foram identificados os restos
mortais de duas delas. O Estado continua sem
definir o paradeiro das
60 vítimas desaparecidas restantes, na medida em
que, até a presente
data, não ofereceu uma resposta determinante sobre seus
destinos”.
Salientou, então, que “A esse respeito, o Tribunal reitera que o
desaparecimento forçado tem caráter permanente e persiste
enquanto não
se conheça o paradeiro da vítima ou se encontrem
seus restos, de modo que se
determine com certeza sua
identidade” (parágrafo 121 da sentença).
Vale
transcrever o entendimento da Corte sobre o desaparecimento
forçado de
pessoas – de que se trata, também nos casos destes autos
– contido no parágrafo 122:
122. Do mesmo modo, a Corte reitera que o
desaparecimento forçado
de pessoas constitui uma violação múltipla que se
inicia com uma
privação de liberdade contrária ao artigo 7 da Convenção
Americana. Como estabeleceu o Tribunal, a sujeição de pessoas
detidas a
órgãos oficiais de repressão, a agentes estatais ou a
particulares que atuem
com sua aquiescência ou tolerância, que
impunemente pratiquem a tortura ou
assassinato, representa, por
si mesmo, uma infração ao dever de prevenção de
violações dos
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direitos à integridade pessoal e à vida, estabelecidos nos artigos 5
e 4
da Convenção Americana, ainda na hipótese em que os atos de
tortura ou de
privação da vida destas pessoas não possam ser
demonstrados no caso
concreto. Por outro lado, desde seu primeiro
caso contencioso, a Corte
também afirmou que a prática de
desaparecimento implicou, com frequência, na
execução dos
detidos, em segredo e sem fórmula de julgamento, seguida da
ocultação do cadáver, com o objetivo de apagar toda pista material
do
crime e de procurar a impunidade dos que o cometeram, o que
significa uma
brutal violação do direito à vida, reconhecido no
artigo 4 da Convenção.
Esse fato, unido à falta de investigação do
ocorrido, representa uma
infração de um dever jurídico a cargo do
Estado, estabelecido no artigo 1.1
da Convenção, em relação ao artigo
4.1 do mesmo instrumento, qual seja, o de garantir a toda pessoa
sujeita
a sua jurisdição a inviolabilidade da vida e o direito a não ser
dela
privado arbitrariamente. Finalmente, a Corte concluiu que o
desaparecimento
forçado também implica a vulneração do direito
ao reconhecimento da
personalidade jurídica, estabelecido no
artigo 3 da Convenção Americana, uma
vez que o desaparecimento
busca não somente uma das mais graves formas de
subtração de
uma pessoa de todo o âmbito do ordenamento jurídico, mas
também negar sua existência e deixá-la em uma espécie de limbo
ou
situação de indeterminação jurídica perante a sociedade e o
Estado”.
Por
isso, a Corte Interamericana concluiu que “o Estado é responsável
pelo
desaparecimento forçado e, portanto, pela violação dos direitos ao
reconhecimento da personalidade jurídica, à vida, à integridade pessoal
e à liberdade pessoal, estabelecidos” na Convenção Americana sobre
Direitos Humanos, em relação às pessoas que foram especificadas
(parágrafo 125 da sentença).
(...)
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Tendo, pois, a Corte concluído que houve práticas atentatórias aos
direitos previstos no Pacto de San José da Costa Rica, passou a
discorrer sobre as obrigações do Brasil, decorrentes dessa situação,
cabendo transcrever aqui, por sua inteira pertinência, aquelas referidas
na letra C, do Capítulo VIII da sentença:
“C. Obrigação de investigar e, se for o caso, punir graves violações
de
direitos humanos no Direito Internacional
137. Desde sua primeira sentença, esta Corte destacou a importância
do
dever estatal de investigar e punir as violações de direitos humanos.
A
obrigação de investigar e, se for o caso, julgar e punir, adquire
particular
importância ante a gravidade dos crimes cometidos e a
natureza dos direitos
ofendidos, especialmente em vista de que a
proibição do desaparecimento
forçado de pessoas e o correspondente
dever de investigar e punir aos
responsáveis há muito alcançaram o
caráter de jus cogens.
(...)
140.
Além disso, a obrigação, conforme o Direito Internacional, de
processar e,
caso se determine sua responsabilidade penal, punir os
autores de violações
de direitos humanos, decorre da obrigação de
garantia, consagrada no artigo
1.1 da Convenção Americana. Essa
obrigação implica o dever dos Estados Parte
de organizar todo o
aparato governamental e, em geral, todas as estruturas
por meio
das quais se manifesta o exercício do poder público, de maneira tal
que sejam capazes de assegurar juridicamente o livre e pleno
exercício
dos direitos humanos. Como consequência dessa
obrigação, os Estados devem
prevenir, investigar e punir toda
violação dos direitos humanos reconhecidos
pela Convenção e
procurar, ademais, o restabelecimento, caso seja possível,
do
direito violado e, se for o caso, a reparação dos danos provocados
pela violação dos direitos humanos. Se o aparato estatal age de
modo que
essa violação fique impune e não se restabelece, na
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medida das possibilidades, à vítima a plenitude de seus direitos,
pode-se
afirmar que se descumpriu o dever de garantir às pessoas
sujeitas a sua
jurisdição o livre e pleno exercício de seus direitos”.
Tendo sido assim demonstradas as obrigações do Estado, foram, ao
final,
estabelecidas as medidas destinadas a garantir seu cumprimento
(capítulo XI
da sentença, denominado “Reparações”). Desse capítulo,
cumpre transcrever
especialmente os parágrafos 256 e 257:
“256. No Capítulo VIII da presente Sentença, a Corte declarou a
violação
dos direitos às garantias judiciais e à proteção judicial, em
virtude da
falta de investigação, julgamento e eventual sanção dos
responsáveis pelos
fatos do presente caso. Tomando em consideração
o anteriormente exposto, bem como sua jurisprudência, este Tribunal
dispõe que o Estado deve conduzir eficazmente a investigação
penal dos
fatos do presente caso, a fim de esclarecê-los,
determinar as
correspondentes responsabilidades penais e aplicar
efetivamente as sanções e
consequências que a lei disponha. Essa
obrigação deve ser cumprida em um
prazo razoável, considerando
os critérios determinados para investigações
nesse tipo de caso,
inter alia:
(...)
b) determinar os autores
materiais e intelectuais do
desaparecimento forçado das vítimas e da
execução extrajudicial.
Ademais, por se tratar de violações graves de
direitos humanos, e
considerando a natureza dos fatos e o caráter continuado
ou
permanente do desaparecimento forçado, o Estado não poderá
aplicar a
Lei de Anistia em benefício dos autores, bem como
nenhuma outra disposição
análoga, prescrição, irretroatividade da
lei penal, coisa julgada, ne bis in
idem ou qualquer excludente
similar de responsabilidade para eximir-se dessa
obrigação,
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nos termos dos parágrafos 171 a 179 desta Sentença, (...)
257. Especificamente, o Estado deve garantir que as causas penais
que
tenham origem nos fatos do presente caso, contra supostos
responsáveis que
sejam ou tenham sido funcionários militares,
sejam examinadas na jurisdição
ordinária, e não no foro militar.
Finalmente, a Corte considera que, com
base em sua jurisprudência, o
Estado deve assegurar o pleno acesso e
capacidade de ação dos
familiares das vítimas em todas as etapas da
investigação e do
julgamento dos responsáveis, de acordo com a lei interna e
as normas
da Convenção Americana. Além disso, os resultados dos respectivos
processos deverão ser publicamente divulgados, para que a sociedade
brasileira conheça os fatos objeto do presente caso, bem como aqueles
que por eles são responsáveis.”
Importante destacar que, no curso do
processo, foi levada ao
conhecimento da Corte a decisão proferida pelo
Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da Arguição de Descumprimento de
Preceito
Fundamental no 153, em que, ao julgar improcedente o pedido, firmou
o
entendimento de que “a lei estendeu a conexão aos crimes praticados
pelos agentes do Estado contra os que lutavam contra o Estado de
exceção; daí o caráter bilateral da anistia, ampla e geral, que somente
não foi irrestrita porque não abrangia os já condenados ---e com
sentença transitada em julgado, qual o Supremo assentou --- pela
prática
de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal”.
Em sentido
oposto, porém, a Corte Interamericana decidiu que o Estado
não poderá
aplicar a Lei de Anistia em benefício dos autores, bem como
nenhuma outra
disposição análoga, prescrição, irretroatividade da lei
penal, coisa
julgada, ne bis in idem ou qualquer excludente similar de
responsabilidade
para eximir-se dessa obrigação. Declarou, ainda, no
Ponto Resolutivo no 3
que “As disposições da Lei de Anistia brasileira
que impedem a investigação
e sanção de graves violações de direitos
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República em São Paulo
humanos são incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de
efeitos
jurídicos e não podem seguir representando um obstáculo para a
investigação
dos fatos do presente caso, nem para a identificação e
punição dos
responsáveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante
impacto a respeito de
outros casos de graves violações de direitos
humanos consagrados na
Convenção Americana ocorridos no Brasil”.
E a decisão da Corte
Interamericana é clara e contundente: “O Estado
deve conduzir eficazmente a
investigação penal dos fatos do
presente caso, a fim de esclarecê-los,
determinar as
correspondentes responsabilidades penais e aplicar
efetivamente
as sanções e consequências que a lei disponha. Essa obrigação
deve ser cumprida em um prazo razoável, considerando os
critérios
determinados para investigações nesse tipo de caso”.
Não há, no cumprimento da decisão da Corte Interamericana de Direitos
Humanos qualquer ofensa à supremacia do Supremo Tribunal Federal,
enquanto órgão de cúpula do Judiciário brasileiro e nem, tampouco,
afronta à soberania brasileira, mesmo em face da decisão antes citada,
na ADPF 153.
Na percuciente análise de André de Carvalho Ramos, “não há
sombra
de subordinação de um órgão judicial nacional a outro internacional,
mesmo quando o ato tido como violador de direitos humanos é uma
decisão
judicial interna. A decisão brasileira, por exemplo, é atacada
não como ato
judicial, sujeito a impugnação e revisão, mas sim como
mero fato, que será
examinado à luz dos tratados internacionais para
posterior responsabilização
do Estado brasileiro” (Processo
Internacional de Direitos Humanos, Renovar,
RJ/SP, p. 345). Por isso, o
fato de se dar cumprimento à decisão da Corte
Interamericana – a que
o Brasil se obrigou, em compromisso internacional inclusive
regularmente
introduzido no ordenamento jurídico nacional – não traz
qualquer
possibilidade de que se interprete ser a Corte Interamericana
superior ao
Supremo Tribunal Federal.
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL
Procuradoria da República em São Paulo
Quanto à soberania, não se há de cogitar de abalo a ela se é a própria
Constituição que favorece a criação de um Tribunal Internacional de
Direitos Humanos, e prevê, em seu art. 5o, § 2o, que “Os direitos e
garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes
do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em
que a República Federativa do Brasil seja parte.
Em abordagem mais específica, pontifica o mesmo autor, na mesma
obra
citada:
“No plano estritamente formal, a sentença internacional não rescinde
nem reforma ato judicial interno, já que inexiste, como apontado,
hierarquia funcional entre os tribunais internos e internacionais. A
sentença internacional, ao ser implementada internamente, suspende a
eficácia do comando judicial interno, como decorrência implícita do
próprio ato.
Assim é que, numa abordagem bastante breve, que é que cabe,
nesta
sede, tem-se que o cumprimento da decisão de 24 de novembro de
2010, da Corte Interamericana de Direitos Humanos há de ser
promovido
pelo Brasil.
E, nos termos dos artigos 127 e 129 da Constituição da
República, não
há qualquer dúvida quanto ao fato de que o cumprimento dessa
obrigação, na parte em que transcrita, e que diz com a persecução
penal,
está dentro das atribuições do Ministério Público Federal, que,
por tudo
quanto até aqui exposto, haverá de nortear sua atuação pelas
diretrizes
traçadas na decisão.
Em voto em separado, no julgamento já invocado, o Juiz
ad hoc
Roberto de Figueiredo Caldas ressaltou que “o caso julgado envolve
debate de transcendental importância para a sociedade e para o Estado
como um todo, particularmente para o Poder Judiciário, que se deparará
com caso inédito de decisão de tribunal internacional diametralmente
oposta à jurisprudência nacional até então pacificada. (...) Portanto, em
prol da garantia da supremacia dos Direitos Humanos, especialmente
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República em São Paulo
quando degradados por crimes de lesa-humanidade, faz-se mister
reconhecer
a importância dessa sentença internacional e incorporá-la
de imediato ao
ordenamento nacional, de modo a que se possa
investigar, processar e punir
aqueles crimes até então protegidos por
uma interpretação da Lei de Anistia
que, afinal, é geradora de
impunidade, descrença na proteção do Estado e de
uma ferida social
eternamente aberta, que precisa ser curada com a aplicação
serena mas incisiva do Direito e da Justiça”.
E concluiu:
30. Finalmente é prudente lembrar que a jurisprudência, o costume e a
doutrina internacionais consagram que nenhuma lei ou norma de direito
interno, tais como as disposições acerca da anistia, as normas de
prescrição e outras excludentes de punibilidade, deve impedir que um
Estado cumpra a sua obrigação inalienável de punir os crimes de
lesa-
humanidade, por serem eles insuperáveis nas existências de um
indivíduo agredido, nas memórias dos componentes de seu círculo
social e
nas transmissões por gerações de toda a humanidade.”
Pelas razões acima
expostas, a inclusa denúncia representa
ato processual voltado ao
cumprimento parcial da obrigação imposta ao
Estado brasileiro pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos, na
sentença do caso Gomes Lund vs.
Brasil, consistente no dever de promover
a responsabilização criminal de
autores de grave violação a direitos
humanos cometida por agentes do regime
de exceção. Tem, além disso, o fim
de prevenir futura nova condenação do
Estado brasileiro pela omissão no
cumprimento das obrigações voluntariamente
assumidas junto ao sistema
regional, notadamente no que se refere ao
cumprimento das decisões
emanadas da Corte Interamericana de Direitos
Humanos (art. 68 da
Convenção Americana de DH). Esse dever, de acordo com a
jurisprudência da
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Corte em questão6, decorre da obrigação de garantia prevista no art. 1.1. da
Convenção7 .
2.3. Qualificação do fato imputado aos denunciados como “crime contra a
humanidade”.
Entende o Ministério Público Federal que a pretensão
punitiva
estatal não está extinta também porque o fato imputado aos
denunciados -o
desaparecimento forçado (sequestro) do ex-Presidente do
Sindicato dos
Bancários do Rio de Janeiro, Aluízio Palhano -já era, à época
do início da
execução, qualificado como crime contra a humanidade, razão
pela qual deve
incidir sobre ele as consequências jurídicas decorrentes da
subsunção da conduta
às normas cogentes de direito internacional,
notadamente às que tratam da
imprescritibilidade e da insuscetibilidade de
concessão de anistia a determinadas
condutas atentatórias a direitos
humanos.
A qualificação do fato imputado aos denunciados como “crime
contra a
humanidade” decorre de norma de jus cogens8 que, desde 19459, obriga
6 A respeito, CORTE IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile.
Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
septiembre de 2006. Serie C, Nº 42, par. 110.7 Artigo 1º - Obrigação de
respeitar os direitos
1. Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e
liberdades
nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda
pessoa que esteja sujeita a
sua jurisdição, sem discriminação alguma por
motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião,
opiniões políticas ou de
qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição
econômica,
nascimento ou qualquer outra condição social.
8 O costume é fonte de direito
internacional e, nos termos do art. 38 da Convenção de Viena sobre
Direito
dos Tratados, possui força normativa vinculante mesmo em relação a Estados que
não
tenham participado da formação do tratado que reproduza regra
consuetudinária.
9 A primeira formalização do crime contra a humanidade
ocorreu no artigo 6.c do Estatuto do
Tribunal de Nüremberg. Foram
qualificados como crimes dessa natureza os atos desumanos
cometidos contra a
população civil, a perseguição por motivos políticos, o homicídio, o extermínio
e a deportação, dentre outros. A definição de crimes contra a humanidade do
Estatuto do Tribunal
de Nüremberg foi ratificada na primeira sessão da
Assembleia Geral da Organização das Nações
Unidas, em 11 de dezembro de
1946, mediante a Resolução nº 95. Nessa ocasião, a ONU
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Paulo
os Estados membros da comunidade internacional a promoverem a
responsabilização criminal dos autores de graves violações a direitos
humanos,
praticadas de modo sistemático contra parcela ou segmento da
população civil.
Segundo jurisprudência assente da Corte Interamericana de
Direitos
Humanos as graves violações a direitos humanos que configuram crimes
contra
a humanidade são caracterizadas pela prática de atos desumanos, como o
homicídio, a tortura, as execuções sumárias, extralegais ou arbitrárias, e
os
desaparecimentos forçados, cometidos em contexto de ataque generalizado e
sistemático contra uma população civil, em tempo de guerra ou de paz.10.
No caso concreto, o indispensável é destacar que os violentos
crimes
praticados por agentes do Estado em face de dissidentes e suspeitos de
subversão, se subsumem à categoria dos delitos de lesa-humanidade, firmada
juridicamente (com caráter jus cogens) desde o fim da 2ª Guerra Mundial.
Assim, muito antes dos agentes do Estado e membros das Forças
Armadas
perpetrarem, durante a ditadura militar, o sequestro, o homicídio e a
ocultação de cadáveres, no contexto das ações de perseguição e repressão
violenta dos dissidentes políticos, tais condutas já eram reputadas pelo
direito
como crimes contra a humanidade.
Outrossim, certo é que o reconhecimento de um crime contra a
humanidade
implica na adoção de um regime jurídico imune a manobras de
impunidade. Esse
regime especial é, conforme proclamado pela Assembleia
confirmou “(...) os princípios de Direito Internacional reconhecidos pelo
Estatuto do Tribunal de
Nüremberg e as sentenças de referido Tribunal”.
Cf. Caso “Almonacid Arellano y otros Vs. Chile”. “Excepciones Preliminares,
Fondo
Reparaciones y Costas”. Sentença de 26 de setembro de 2006. Série C,
nº 154. Par. 96.
Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.doc>.
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Geral da ONU, “um elemento importante para prevenir esses crimes e proteger
os
direitos humanos e as liberdades fundamentais, e para promover a
confiança,
estimular a cooperação entre os povos e contribuir para a paz e a
segurança
internacionais”11 .
Nessa esteira, os crimes contra a humanidade, em razão da
interpretação
consolidada pelo jus cogens, são ontologicamente imprescritíveis e
insuscetíveis de anistia. Trata-se de atributo essencial, pois a finalidade
da
qualificação de um fato como sendo atentatório à humanidade é garantir
que não
possa ficar impune.
Diga-se ainda que o Brasil reconheceu expressamente o caráter
normativo
dos princípios estabelecidos entre as nações, quando em 1914 ratificou
a
Convenção Concernente às Leis e Usos da Guerra Terrestre12 , que
consubstancia norma de caráter geral.
A imprescritibilidade, aliás, foi afirmada pela Assembleia Geral da
ONU
em diversas Resoluções editadas entre 1967 e 1973, a saber: (i) nº 2.338
(XXII), de 1967; (ii) nº 2.391 (XXIII), de 1968; (iii) nº 2.583 (XXIV), de
1969; (iv) nº
2.712 (XXV), de 1970; (v) nº 2.840 (XXVI), de 1971; e (vi) nº 3.074 (XXVIII),
de
1973.
Ademais, cabe ressaltar que a prescrição penal não constitui
garantia fundamental, haja vista que a CF/88 não estabeleceu um regime geral
11 Cf. “Cuestión del castigo de los criminales de guerra y de las personas
que hayan
cometido crímenes de lesa humanidad”. Resolução nº 2583 (XXIV),
1.834a sessão plenária de 15
de dezembro de 1969. V.
<http://daccessdds.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/259/73/IMG/NR025973.pdf?OpenElement
>.
12 Decreto nº 10.719/14 que aprovou a Convenção Concernente às
Leis e Usos da Guerra
Terrestre.
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para a prescrição. Assim, o instituto da prescrição, via de regra, figura no
plano
normativo ordinário13. Lado outro, o STF vem consolidando o entendimento de
que as normas internacionais que versam sobre direitos humanos ostentam
caráter supralegal.
Desse modo, considerando o quadro normativo anterior à
Reforma Penal de 1984, vale ressaltar que referida alteração legislativa não
é
hábil a derrogar normas especiais introduzidas a partir do direito
internacional,
consoante já apontou o Superior Tribunal de Justiça (REsp 58.736 -MG),
cabendo, pois, reconhecer a convivência harmônica das normas gerais de
direito
interno com as normas (princípios) especiais cogentes do direito
internacional
sobre direitos humanos. Assim, na esteira de um “direito dialógico”, todas as
fontes normativas, ao invés de se excluírem, devem se unir (dialogar) para
servir
de obstáculo às violações seja da CF/88 ou dos tratados de direitos humanos
em
que a República Federativa do Brasil é parte14, reforçando, pois, a proteção
aos
direitos humanos.
13 Veja, neste sentido, o quanto definido na Extradição 1042:
EMENTA: I.
(…) II. Citação por edital e revelia: suspensão do processo e do curso do prazo
prescricional, por tempo indeterminado - C.Pr.Penal, art. 366, com a redação
da L. 9.271/96. 1.
Conforme assentou o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da Ext. 1042, 19.12.06, Pertence,
a Constituição Federal não
proíbe a suspensão da prescrição, por prazo indeterminado, na
hipótese do
art. 366 do C.Pr.Penal. 2. A indeterminação do prazo da suspensão não constitui,
a
rigor, hipótese de imprescritibilidade: não impede a retomada do curso da
prescrição, apenas a
condiciona a um evento futuro e incerto, situação
substancialmente diversa da imprescritibilidade.
3. Ademais, a Constituição Federal se limita, no art. 5º, XLII e XLIV, a
excluir os crimes que
enumera da incidência material das regras da
prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação
ordinária criasse outras
hipóteses. 4. Não cabe, nem mesmo sujeitar o período de suspensão de
que
trata o art. 366 do C.Pr.Penal ao tempo da prescrição em abstrato, pois, "do
contrário, o que
se teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e
não de suspensão." 5. RE provido,
para excluir o limite temporal imposto à
suspensão do curso da prescrição. (RE 460971,
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJ 30-032007
PP-00076 EMENT
VOL-02270-05 PP-00916 RMDPPP v. 3, n. 17, 2007, p. 108-113 LEXSTF
v. 29, n.
346, 2007, p. 515-522)
14 Luiz Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli,
In: GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI,
Valério de Oliveira (coord). Crimes da
Ditadura Militar - Uma análise à luz da jurisprudência atual
da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, 2011, Editora Revista dos Tribunais, p. 119
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Por fim, cabe rememorar que na América Latina – que vivenciou a
consumação de crimes contra a humanidade em larga escala, durante os anos
setenta e oitenta, no bojo das diversas ditaduras militares – a
jurisprudência é
inequívoca em considerar que fatos assemelhados aos da presente ação penal
não são suscetíveis de anistia ou prescrição, por constituírem crime de
lesa
humanidade15.
Em síntese, não bastasse o prazo prescricional sequer ter começado a correr
(a
consumação do crime encontra-se protraída no tempo até a atualidade), o crime
imputado na denúncia é imprescritível por força da sua natureza de lesa
15 Cf. p.ex., Corte Suprema de Justiça da Nação argentina, casos Videla
(“[E]s necesario
(…) reiterar (…) que es ya doctrina pacífica de esta Cámara
la afirmación de que los crímenes
contra la humanidad no están sujetos a
plazo alguno de prescripción conforme la directa vigencia
en nuestro sistema
jurídico de las normas que el derecho de gentes ha elaborado en torno a
dichos crímenes que nuestro sistema jurídico recepta directamente a través
del art. 118
Constitución Nacional”). No Chile, no caso Vila Grimaldi/Ocho
de Valparaíso, a Corte de
Apelações de Santiago igualmente afastou a
ocorrência da prescrição: “[P]rocede agregar que la
prescripción, como se ha
dicho, ha sido establecida más que por razones dogmáticas por criterios
políticos, como una forma de alcanzar la paz social y la seguridad jurídica.
Pero, en el Derecho
Internacional Penal, se ha estimado que esta paz social
y esta seguridad jurídica son más
fácilmente alcanzables si se prescinde de
la prescripción, cuando menos respecto de los crímenes
de guerra y los
crímenes contra la humanidad.” No Peru, no julgamento do caso Montoya, o
Tribunal Constitucional alinhou-se com o conceito de “graves violações a
direitos humanos” e
estendeu sobre elas o manto da imprescritibilidade: “Es
así que, con razón justificada y suficiente,
ante los crímenes de lesa
humanidad se ha configurado un Derecho Penal más allá del tiempo y
del
espacio. En efecto, se trata de crímenes que deben encontrarse sometidos a una
estructura
persecutoria y condenatoria que guarde una línea de
proporcionalidad con la gravedad del daño
generado a una suma de bienes
jurídicos de singular importancia para la humanidad in toto. Y por
ello se
trata de crímenes imprescriptibles y sometidos al principio de jurisdicción
universal. (…) Si
bien es cierto que los crímenes de lesa humanidad son
imprescriptibles, ello no significa que sólo
esta clase de grave violación
de los derechos humanos lo sea, pues, bien entendidas las cosas,
toda grave
violación de los derechos humanos resulta imprescriptible. Esta es una
interpretación
que deriva, fundamentalmente, de la fuerza vinculante de la
Convención Americana de Derechos
Humanos, y de la interpretación que de ella
realiza la Corte IDH, las cuales son obligatorias para
todo poder público,
de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución
y el artículo V del TP del CPConst.” No mesmo sentido, a Corte
Constitucional peruana, no caso
Gabriel Orlando Vera Navarrete sustentou que
“El delito de desaparición forzada ha sido desde
siempre considerado como un
delito de lesa humanidad, situación que ha venido a ser
corroborada por el
artículo 7º del Estatuto de la Corte Penal Internacional, que la define como “la
aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una
organización política, o
con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido
de la negativa a informar sobre la privación de
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humanidade. Logo, sob qualquer ângulo, inexiste óbice ao trâmite da presente
ação penal.
3. Competência da Justiça Federal.
A competência criminal para processar
e julgar a presente ação
pertence à Justiça Federal desta Subseção
Judiciária, local do fato criminoso.
Reitera-se, nesta quota, a manifestação da Câmara de
Coordenação e
Revisão em Matéria Criminal, que rejeitou a promoção de
arquivamento
indireto promovida anteriormente em relação ao fato, e afirmou
explicitamente a posição institucional do Ministério Público Federal de que
tais
crimes devem ser julgados perante a Justiça Federal comum.
“Os crimes de que aqui se cuida são os de sequestros de dois cidadãos
que, conforme apurado em sede de inquérito civil público, estiveram
presos nas dependências do DOI-CODI do II Exército, em São Paulo,
no
período da ditadura militar.
As investigações levadas a efeito no âmbito do
inquérito civil público
conduzido pelos Procuradores da República em São
Paulo indicaram,
como antes mencionado, a autoria dos dois comandantes do
DOI-CODI
do II Exército – Carlos Alberto Ustra e Audir Maciel – e de outros
agentes públicos, civis e militares.
A condição de agentes públicos
federais dos apontados autores, no
pretenso exercício de suas funções
públicas revela, desde logo, o
interesse da União e, portanto, a competência
da Justiça Federal para o
processo e julgamento dos crimes respectivos, a
teor do disposto no
artigo 109, IV, da Constituição da República e da Súmula
no 254 do
Tribunal Federal de Recursos (“Compete à Justiça Federal processar
e
libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas,
con la intención de
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Procuradoria da
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julgar os delitos praticados por funcionário público federal, no exercício
de suas funções e com estas relacionados.”), mantida pelo Superior
Tribunal de Justiça (cf. RHC 2.201/DF). Mencionado dispositivo
constitucional, é verdade, exclui, da competência da Justiça Federal, as
causas de competência da Justiça Militar. Nos casos em exame,
tratando-se de crimes de sequestro, que encontram previsão no artigo
225
do Código Penal Militar, poder-se-ia cogitar da competência da
Justiça
Militar. O caso, porém, demanda análise mais profunda do que a
interpretação
literal da norma. Essa análise, que demonstra a atribuição
do Ministério
Público Federal para a apuração dos delitos noticiados
nestes autos foi
feita de maneira exauriente pelos Procuradores Marlon
Weichert e Eugênia
Fávero, no documento que está copiado a fls.
573/649, intitulado “Crimes
cometidos no Brasil durante o regime militar
por agentes públicos contra a
população civil. Dever estatal de apurar e
responsabilizar”, e que
acompanhou as representações dirigidas ao
Núcleo Criminal da Procuradoria da
República.
Nos itens 2 e 3 do primeiro capítulo do texto, os Procuradores
trazem os
fundamentos da competência da Justiça Federal e da atribuição do
Ministério Público Federal, cabendo sua transcrição:
2. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
Até 1968 a repressão à dissidência
política foi realizada pelos aparatos
policiais (especialmente pelas
Delegacias da Ordem Política e Social –
DOPS, das Polícias Civis dos
Estados, e pela Polícia Federal) e
também pelas Forças Armadas.
A partir
desse ano (edição do Ato Institucional nº 5 e início das ações
mais
violentas), estreitou-se a cooperação entre governos federal e
estaduais.
Praticamente todo o trabalho passou a ser coordenado – e
em grande parte
executado – pela União Federal, através das Forças
Armadas. É a chamada fase
da repressão militar à dissidência política.
dejarlas fuera del amparo de la
ley por un período prolongado”.
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República em São Paulo
O protótipo desse modelo de coordenação e execução militar das ações
de
repressão foi a denominada “Operação Bandeirante” (OBAN),
implementada em
São Paulo pelo Comando do II Exército. Sua função
foi agrupar o trabalho até
então realizado por órgãos do Exército, da
Marinha, da Aeronáutica, da
Polícia Federal e das polícias estaduais em
um único destacamento.
Diante do “sucesso” da OBAN na repressão, o seu modelo foi difundido
pelo regime militar a todo o País. Nasceram, então, os Destacamentos
de
Operações de Informações/Centros de Operações de Defesa Interna
(DOI-CODI),
no âmbito do Exército:
“Com dotações orçamentárias próprias e chefiados por
um alto oficial do
Exército, os DOI-CODI assumiram o primeiro posto na
repressão
política do país. No ambiente desses destacamentos militares as
prisões arbitrárias e os interrogatórios mediante tortura tornaram-se
rotina diária. Ademais, os assassinatos e os desaparecimentos forçados
de presos adquiriram constância”. (BRASIL. Secretaria Especial dos
Direitos Humanos. Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos
Políticos. Direito à Memória e à Verdade. Brasília: Secretaria Especial
de Direitos Humanos, 2007, p. 27)
Na sua estrutura operacional, o
DOI/CODI era comandado por oficiais
do Exército e se utilizava de membros
das Forças Armadas,
investigadores e delegados de polícia civil, policiais
militares e policiais
federais. Uma das suas funções era unificar as
atividades de
informação e repressão política.
Os DOI/CODI eram,
portanto, órgãos federais, que funcionavam sob
direção do Exército e com
servidores federais e estaduais requisitados.
Frise-se, porém, que a
violação de direitos humanos não era ato
exclusivo dos agentes do DOI/CODI:
“[O]s Departamentos de Ordem Política e Social (DOPS), as delegacias
regionais da Polícia Federal, o Centro de Informações de Segurança da
Aeronáutica (CISA) e o Centro de Informações da Marinha (CENIMAR)
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mantiveram ações repressivas independentes, prendendo,
torturando e
também eliminando opositores”. (BRASIL. Secretaria
Especial dos Direitos
Humanos. Comissão Especial sobre Mortos e
Desaparecidos Políticos. Direito à
Mémória e à Verdade. Brasília:
Secretaria Especial de Direitos Humanos,
2007, p. 23.)
Em alguns Estados, inclusive, o protagonismo da repressão
sequer
chegou a ser assumido formalmente pelo DOI/CODI (v.g., Rio Grande
do Sul).
De qualquer forma, os atos praticados por agentes das Forças
Armadas
– próprios ou requisitados de outros órgãos públicos – no âmbito das
atividades e funções do DOI/CODI ou de outros órgãos militares
revestem
a natureza de atos de servidores públicos federais.
Em decorrência, é da
competência da Justiça Federal processá-los e
julgá-los, por força do
disposto no artigo 109, inciso IV, da Constituição,
conforme entendimento
sumulado pela jurisprudência (Súmula no 254
do Tribunal Federal de Recursos
(“Compete à Justiça Federal processar
e julgar os delitos praticados por
funcionário público federal, no
exercício de suas funções e com estas
relacionados.”), mantida pelo
Superior Tribunal de Justiça – CC 1.679/RJ e
RHC 2.201/DF).
É possível concluir, também, que a partir da constituição dos
DOI/CODI
(1970) a atuação dos DOPS (polícias civis estaduais) passou, em
regra,
a ser subordinada ao Exército brasileiro. Isso porque toda a
coordenação da atividade de repressão foi assumida por este ramo das
Forças Armadas, tendo os DOPS servido, desde então, a formalizar as
prisões que dariam ensejo a processo penal militar. Conforme se
depreende dos relatos constantes do livro “Direito à Memória e à
Verdade”, os suspeitos detidos pelos DOI/CODI – quando não mortos,
desaparecidos ou soltos sem qualquer formalização – eram
encaminhados à
polícia civil (DOPS) para o início do processo formal de
imputação penal. Na
Polícia Civil procedia-se então à “regularização”
formal da prisão efetuada
e do depoimento tomado, sob tortura, nos
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DOI/CODI. Nos DOPS, os presos muitas vezes eram submetidos a
novos
interrogatórios e torturas. Em determinadas ocasiões, retornavam
aos
DOI/CODI.
Percebe-se, pois, a existência de uma unidade de desígnios entre a
atuação dos agentes federais (DOI/CODI, polícia federal, órgãos da
Marinha e Aeronáutica) e da polícia civil e militar, a indicar que o
comando geral da repressão era da União. Nesses casos, a ação dos
órgãos
estaduais assumia também contornos de exercício de função
federal.
3. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR
Os crimes praticados pelos agentes da
repressão à dissidência política
durante o regime ditatorial militar não
podem ser processados e
julgados pela Justiça Militar.
Em se tratando de
crime de homicídio, são a Constituição brasileira e o
Código Penal Militar
que definem a competência do Tribunal do Júri.
Com efeito, aplicam-se nessa
hipótese as regras do artigo 125, § 4º, da
Constituição Federal, e do artigo
9º, parágrafo único, do Código Penal
Militar (Decreto-lei no 1001/69), que
afetam o julgamento dos crimes
dolosos contra a vida, praticados contra
civil, ao Tribunal do Júri.
Os demais crimes também fogem à competência da
Justiça Militar, seja
por não encontrarem previsão expressa no Código Penal
Militar (é o
caso dos crimes de ocultação de cadáver), mas principalmente
por se
referirem à prática de crimes cuja natureza afasta a possibilidade de
apreciação pela justiça castrense (crimes contra a humanidade).
A
Justiça Militar não preenche os requisitos necessários para processar
e
julgar crimes graves de violação a direitos humanos praticados por
militares
contra civis. É o que revela a jurisprudência reiterada da Corte
Interamericana de Direitos Humanos - CIDH (à qual o Brasil – inclusive
seus órgãos do sistema de justiça – é vinculado).
Confiram-se os
seguintes precedentes: caso 19 COMERCIANTES
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
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(2004, parágrafos 164 a 177), caso ALMONACID ARELLANOS (2006,
parágrafos
130 a 133), caso CANTORAL BENAVIDES (2000,
parágrafos 111 a 115), caso
DURANTE Y UGARTE (2000, parágrafos
115 a 118) e caso LAS PALMERAS (2001,
parágrafo 51 a 54). (Cf.
Corte Interamericana de Direitos Humanos. Casos
disponíveis em:
<http://www.corteidh.or.cr/>.Acesso em
08 set. 2008.)
Com efeito, a Corte Interamericana de Direitos Humanos
(precedentes
citados) e a Corte Européia de Direitos Humanos – CEDH (caso
PABLA
KY VS. FINLAND) são firmes em apontar que a definição da
competência da Justiça Militar deve ser restritiva. Sua competência para
julgar crimes em tempos de paz deve ser aceita somente quando
caracterizada ampla e efetiva independência de seus juízes, mediante
total desvinculação das Forças Armadas.
Vale, nesse particular, destacar
a apreciação que a CIDH fez no caso
LAS PALMERAS:
“51. A este respeito,
o Tribunal já estabeleceu que em um Estado
democrático de direito a
jurisdição penal militar tem de possuir um
alcance restritivo e excepcional
e estar direcionada à proteção de
interesses jurídicos especiais, vinculados
às funções que a lei designa
às forças militares. Por isto, apenas deve
julgar a militares pela prática
de delitos ou faltas, que pela sua própria
natureza atentem contra bens
jurídicos próprios da ordem militar.
52. Por sua vez, esta Corte entende pertinente recordar que a jurisdição
militar ‘se estabelece em diversas legislações com o fim de manter a
ordem e a disciplina dentro das forças armadas. Inclusive, esta
jurisdição funcional reserva sua aplicação aos militares que tenham
incorrido na prática do delito ou falta no exercício de suas funções e sob
certas circunstâncias. Pelo que quando a justiça militar assume
competência sobre um assunto que deveria ser conhecido pela justiça
comum, o direito ao juiz natural resta afetado e, a fortiori, o devido
processo, o qual, por sua vez, encontra-se intimamente ligado ao
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próprio direito de acesso à justiça.’
53. Consoante já referido, o juiz encarregado do conhecimento de uma
causa deve ser competente, independente e imparcial. No caso sub
judice,
as próprias forças armadas, responsáveis pelo combate aos
grupos
insurgentes, são as encarregadas de julgar os seus pares pela
execução de
civis, conforme reconheceu o próprio Estado.
Consequentemente, a
investigação e sanção dos responsáveis devia ter
recaído, desde o princípio,
na justiça comum, independentemente dos
supostos autores terem sido
policiais em serviço. (...)”
No Brasil, a Justiça Militar – dada a sua
composição e organização –
não goza de autonomia em relação às Forças
Armadas. Portanto, não
pode ser reconhecida como isenta para processar atos
graves que
foram praticados por militares contra civis, por ordens das mais
altas
autoridades da instituição.
Com efeito, o artigo 123 da Lei
Fundamental dispõe que o Superior
Tribunal Militar é composto por 15
Ministros, sendo 3 oficiais-generais
da Aeronáutica, 4 oficiais- generais do
Exército e 3 oficiais-generais da
Marinha.
Assim, no total, 10 Ministros
são vinculados às Forças Armadas, o que
representa dois terços da composição
da Corte.
Note-se que os ministros militares do Superior Tribunal Militar
não se
desvinculam das Forças Armadas. Eles continuam sendo membros da
ativa, conforme o estabelecido no artigo 3o, § 2o, da Lei no 8.457/92, a
qual organiza a Justiça Militar federal: “[o]s Ministros militares
permanecem na ativa, em quadros especiais da Marinha, Exército e
Aeronáutica”. Ademais, nos casos de substituição oficial, ou para
compor
quórum, são convocados “oficiais da Marinha, Exército ou
Aeronáutica, do
mais alto posto” (Lei no 8.457/92, art. 62, II, e
Regimento Interno do STM,
art. 26).
É inelutável, portanto, que a Corte não preenche os requisitos da
imparcialidade e da independência para apreciar crimes que envolvem
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ordens oriundas de oficiais que ocuparam os mais altos postos da
instituição, investidos inclusive nas funções de Presidente da República
e Ministro do Exército. Assim, os atuais oficiais integrantes do Superior
Tribunal Militar estariam julgando atos que envolvem pares, alguns de
hierarquia superior, tendo em vista que em alguns momentos esses
cargos
do Poder Executivo foram exercidos por Marechais.
Frise-se, ademais, que os
ministros militares do STM não precisam
sequer de formação ou conhecimento
jurídico. Ao contrário do requisito
imposto pela Constituição para a escolha
dos três ministros oriundos da
advocacia, os juízes militares não demandam
“notório saber jurídico e
conduta ilibada”. Assim, além da justiça castrense
não ser independente
em relação à corporação militar, ela não é apta a
realizar julgamentos
fundamentados no Direito, diante da inexigibilidade de
formação técnica
de dois terços dos integrantes do Superior Tribunal
Militar.
Logo, além dos crimes dolosos contra a vida e aqueles que não
encontram previsão no Código Penal Militar, devem ser julgados pela
Justiça Comum todos os demais crimes contra a humanidade
praticados por
militares, ou por civis sob comando militar. A
competência da Justiça
Militar não é admissível para o julgamento
desses graves delitos contra os
direitos humanos.”
A competência para o processo e julgamento dos sequestros
noticiados
nestes autos, ocorridos no período da ditadura militar, com
graves
violações a direitos humanos, praticados por agentes a serviço do
Estado brasileiro, alocados em diversos órgãos federais, como
mencionado
na manifestação supra transcrita é, portanto, da Justiça
Federal.
No
mais, a documentação inserta nestes autos, particularmente a inicial
da ação
civil pública e os documentos a ela anexados, bem como as
referências
bibliográficas nela contidas (Direito à Memória e à Verdade;
Brasil Nunca
Mais) não deixam qualquer dúvida de que o que se
enfrenta, aqui, são
gravíssimas violações a direitos humanos.
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E, nos termos do inciso V-A do artigo 109 da Constituição da República,
inserido pela Emenda Constitucional de 2004, as causas relativas a
direitos humanos são de competência da Justiça Federal, comportando,
inclusive, o pedido, pelo Procurador Geral da República, de
deslocamento
de competência para o Superior Tribunal de Justiça.
Não bastassem tais considerações, e, aliás, a corroborá-las, o fato é
que, em recente decisão proferida no Caso Gomes Lund e outros
(“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos manifestou-se, em caso de todo semelhante aos objeto do
presente, vale dizer, em casos de crimes praticados por agentes da
ditadura militar, no sentido de que a persecução penal deve se dar no
âmbito da Justiça Federal, afastando-se a competência da Justiça
Militar. Confira-se:
“257. Especificamente, o Estado deve garantir que
as causas
penais que tenham origem nos fatos do presente caso, contra
supostos responsáveis que sejam ou tenham sido funcionários
militares,
sejam examinadas na jurisdição ordinária, e não no foro
militar. Finalmente,
a Corte considera que, com base em sua
jurisprudência, o Estado deve
assegurar o pleno acesso e capacidade
de ação dos familiares das vítimas em
todas as etapas da investigação
e do julgamento dos responsáveis, de acordo
com a lei interna e as
normas da Convenção Americana. Além disso, os
resultados dos
respectivos processos deverão ser publicamente divulgados,
para que a
sociedade brasileira conheça os fatos objeto do presente caso,
bem
como aqueles que por eles são responsáveis.
De acordo com sua
jurisprudência, o Tribunal denomina jurisdição
ordinária ou comum à
jurisdição penal não militar. Cf. Caso Railla
Pacheco, supra nota 24, par.
332; Caso Fernández Ortega e outros,
supra nota 53, par. 229, e Caso Rosendo
Cantú e outra, supra nota 45,
par. 212. Cf. Caso do Caracazo versus
Venezuela. Reparações e
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Custas. Sentença de 29 de agosto de 2002. Série C n 95, par. 118;
Caso
Chitay Nech e outros, supra nota 25, par. 237, e Caso Ibsen
Cárdenas e Ibsen
Peña, supra nota 24, par. 238 fatos objeto do
presente caso, bem como
aqueles que por eles são responsáveis”.
Como se vê, também por força do
entendimento adotado no âmbito da
Corte Interamericana de Direitos Humanos,
impõe-se a conclusão de
que a atribuição para a persecução penal relativa
aos casos objeto do
presente feito é do Ministério Público Federal.
Mais
não é preciso dizer para se concluir que não era, mesmo, o caso
de se
declinar da atribuição para o Ministério Público Militar, não, pelo
menos,
sem antes enfrentar os judiciosos argumentos supra transcritos.
A atribuição para prosseguir nas investigações sobre os
desaparecimentos
forçados de Aluízio Palhano Pedreira Ferreira e
Luiz Almeida Araújo é do
Ministério Público Federal.
Cumpre, no mais, repisar que o patente excesso doloso inerente à
conduta
do denunciado CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA extrapolou
claramente suas
atribuições legais militares, consubstanciando graves violações
de direitos
humanos que exorbitam, pois, da jurisdição penal militar, excepcional e
restrita, pelo que cabe à Justiça Federal, assim, julgar os crimes objeto da
presente16 .
Dessa forma, dúvidas não subsistem de que a competência para
o crime ora referido é da Justiça Federal.
4. Requerimento complementar.
16 Voto nº 1935/2011 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF.
procedimento nº
1.00.000.007053/2010-86, doc. Anexo às fs. 1833-1847, vol.
VIII.
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Procuradoria da
República em São Paulo
Requer o Autor a vinda aos autos das folhas de antecedentes
criminais e
certidões correspondentes, em nome dos denunciados;
Em tempo, ressalva o Ministério Público Federal que, por ora,
deixa de
denunciar outros coautores deste e de outros crimes cometidos
nas mesmas
circunstâncias, não importando o oferecimento desta denúncia
em arquivamento
indireto quanto a outros crimes e agentes.
São Paulo, 24 de abril de 2012.
EUGÊNIA AUGUSTA GONZAGA SERGIO GARDENGHI SUIAMA
Procuradora da República
Procurador da República
ANDREY BORGES DE MENDONÇA IVAN CLÁUDIO MARX
Procurador da República
Procurador da República
TIAGO MODESTO RABELO INÊS VIRGÍNIA PRADO SOARES
Procurador da República
Procuradora da República
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