DIREITO E TRANSFORMAÇÃO SOCIAL

O texto abaixo foi escrito com base nas notas da apresentação que fiz no II Simpósio de Estudos Jurídicos - O Direito, a Educação Jurídica e a Perspectiva da Transformação Social - promovido pela Universidade Federal de Goiás e Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça



Participaram o ministro Gilberto Carvalho, dom Tomás Balduíno, o juiz Marcelo Semer, Alexandre Bernardino Costa, Jean Kenji Uema, Gabriel Sampaio e Rodrigo Pacheco.










A desocupação do Pinheirinho



Falar sobre Direito e transformação social pede esclarecer o que estamos dizendo com Direito e com transformação social.



Sobre transformação social nós podemos desde logo alcançar um bom acordo. Assegurar direitos a milhões de brasileiros excluídos, por exemplo.



Mas saber o que estamos dizendo ao dizer Direito é mais complicado.



Podemos afirmar que o Direito é a vontade da classe dominante? Ou que são as regras necessárias a uma sociedade capitalista para extrair a mais valia, como a liberdade de contrato e a igualdade formal, e, portanto, dizem respeito à infraestrutura do modo de produção? Que visa assegurar o bem-estar e a dignidade humana e pode ser posto na perspectiva da transformação social? O problema é que tudo isso aparece no fenômeno jurídico ao mesmo tempo e são conceitos diferentes



Pinheirinho é um ótimo exemplo de norma judicial que se acomodaria ao conceito de vontade da classe dominante.



Um proprietário desaloja seis mil pessoas indefesas, homens, mulheres, crianças, idosos e enfermos. Seis mil pessoas que também eram proprietárias – de bens pessoais, documentos, utensílios, etc, o necessário para o mínimo da existência.



Um dos poucos textos de Marx que trata especificamente do Direito parece que foi escrito no dia seguinte à tragédia do Pinheirinho. Na Questão Judaica, ele diz:



“Em que consiste o direito humano à propriedade privada? Segundo art. 16 da Constituição francesa de 1793, é “o direito à propriedade é o direito assegurado a todo cidadão de gozar e dispor de seus bens, rendas, dos frutos de seu trabalho e de sua indústria como melhor lhe convier”.




“o direito humano à propriedade privada, portanto, é o direito de desfrutar de seu patrimônio e dele dispor arbitrariamente, sem atender aos demais homens, independentemente da sociedade, é o direito do interesse pessoal. A liberdade individual e esta aplicação sua constituem o fundamento da sociedade burguesa”.




“nenhum dos chamados direitos humanos ultrapassa, portanto, o egoísmo do homem, do homem como membro da sociedade burguesa, isto é, do indivíduo voltado para si mesmo, para seu interesse particular, em sua arbitrariedade privada e dissociado da comunidade. Longe de conceber o homem como um ser genérico, estes direitos, pelo contrário, fazem da própria vida genérica, da sociedade, um marco exterior aos indivíduos, uma limitação de sua independência primitiva. O único nexo que os mantém em coesão é a necessidade natural, a necessidade e o interesse particular, a conservação de suas propriedades e de suas individualidades egoístas”




Apesar de termos hoje conceitos como função social da propriedade, o princípio da dignidade humana, etc., o texto de Marx permanece atual. Porque juízes decidem exatamente como ele descreveu em 1843.



Vi uma sessão do STF que apreciava denúncia criminal contra um deputado acusado de trabalho escravo. O ministro relator fundamentava-se no princípio da dignidade humana. Outro ministro – reputado progressista - sustentou haver um abuso na utilização no princípio da dignidade humana, negando-lhe um caráter vinculante semelhante às regras. Eu não cometeria a leviandade de dizer que o ministro decidiria no Pinheirinho da mesma forma que a juíza da São José dos Campos. Mas a forma de raciocínio é a mesma.



No entanto, na perspectiva da transformação social, a decisão unânime do STF a favor das cotas raciais foi exemplar. Nela se excluiu a regra da igualdade formal e se garantiu uma política destinada a reparar uma barbárie histórica, a escravidão e a secular exclusão dos negros da sociedade brasileira.



O que é, afinal, o Direito? Pinheirinho ou cotas?



Uma forma de resolver esse terrível problema seria considerar, como muitos autores, que Direito é o que aparece sob a forma de norma jurídica positiva, e que o conteúdo da norma não pertence ao conceito. O que nos permitiria unificar as duas decisões, a do pinheirinho e a do STF, no mesmo conceito. A rigor não se pode dizer que isto esteja errado. É a mesma coisa que dizer que 2 + 2 são 4. Corretíssimo. O problema é que eu não estou dizendo se são duas árvores mais duas árvores ou duas bombas atômicas mais duas bombas atômicas. Ou se eu estou dando para um bebê 2 + 2 mamadeiras de leite ou 2 + 2 mamadeiras de veneno. É correto mas inútil ou muito perigoso.



Mas poderíamos entender essas decisões como modos distintos de raciocínio no interior do fenômeno jurídico-social: o convencional e o pós-convencional



Convencional significa o que está de acordo com crenças, convicções e opiniões estritamente vinculados à manutenção da estrutura social do país: a propriedade privada como regra sagrada, a ordem, a lei, a segurança, a estabilidade social. Esta lei, ordem, segurança e estabilidade é, como Marx nos mostra, a dos proprietários.



Pós-convencional significa que essas crenças e convicções do senso comum precisam ser superadas para assegurar aos excluídos direitos.



Nessa perspectiva, Pinheirinho é uma decisão convencional. As cotas uma decisão pós-convencional.



Naquele mesmo texto de Marx, A Questão Judaica, há uma citação de Rousseau, do Contrato Social, da máxima importância:



“Aquele que se propõe a tarefa de instituir um povo deve sentir-se capaz de transformar, por assim dizer, a natureza humana, de transformar cada indivíduo, que é por si mesmo um todo perfeito, solitário, em parte de um todo maior, do qual o indivíduo receba, até certo ponto sua vida e seu ser, de substituir a existência física e independente por uma existência parcial e moral. Deve despojar o homem de suas próprias forças, a fim de lhe entregar outras que lhe são estranhas e das que só possa fazer uso com a ajuda de outros homens”.



A chave do texto, o que interessou a Marx, é a ideia de que o homem que se pensa um todo deve transformar-se em parte de um todo maior.



O que é exatamente esse homem que se pensa em um todo? Vimos essa passagem lá atrás: o indivíduo voltado para si mesmo, para seu interesse particular, em sua arbitrariedade privada e dissociado da comunidade. Um proprietário que, para valorizar seu bem, não lhe dá qualquer função e destrói a vida de seis mil pessoas vê-se como um todo,  dissociado da comunidade. Que ele se veja assim para mim não tem problema nenhum. Não tenho uma esperança razoável que ele se transforme: o problema é que juízes dizem que ele está certo.



E em que consiste o homem transformar-se em parte de um todo maior? É uma das muitas formas de expressar a ideia de justiça e de construção de uma sociedade solidária, em que haja igualdade material, real, e não formal.



Quando Marx toma a passagem de Rousseau pensa em uma emancipação política e recusa os direitos humanos porque eram para ele, naquele momento, com razão, apenas a  igualdade formal e a propriedade privada.



O curso das lutas sociais deu a esta ideia de emancipação do homem a forma normativa dos direitos humanos:  direitos econômicos, sociais e culturais.



Como opera a racionalidade de um juiz quando ele decide com base na convencionalidade ou com base na pós-convencionalidade?



No Pinheirinho, por exemplo, vemos um juiz que é um aplicador cego de regras jurídicas ditadas pela estrutura social. Ele é determinado pelo senso comum. Aplica regras técnicas como parte de uma engrenagem. Age como quem aprendeu que para ligar a ignição do carro é preciso girar a chave. Faz isto automaticamente sem pensar.



Os ministros do STF, no caso das cotas, raciocinaram sobre regras e decidiram que certas normas do senso comum, caras à ordem social posta, como a da igualdade formal, não deveriam ser aplicadas. Nesse momento eram espiritos livres que raciocinaram de modo sofisticado.



Esse é o papel que os princípios, na concepção mais moderna do Direito, desempenham. São pautas ou critérios de raciocínio. Alexy diz que são “mandados de otimização”. Entendo isto como uma autorização que se dá ao juiz para raciocinar e permitir a eficácia de determinados valores.



Neste modo específico de operar a razão há um Direito da transformação social.



O Direito nunca é autônomo. Se há uma concepção em que o direito do proprietário é absoluto, há uma força social por trás disso. Se há uma concepção em que o Direito se aplica considerando valores, princípios, justiça e solidariedade social, há uma força social por trás disso.



O que vai transformar a sociedade é a força social desta última concepção e capacidade que terá de tornar-se hegemônica, no sentido gramsciano. Os juízos jurídicos pós-convencionais são um vislumbre da sociedade justa.



Há um vínculo entre racionalidade e esperança. Nós não estamos apenas aguardando a concretização de um sonho de uma noite de verão. Temos esperança porque usamos melhor a razão. A relação entre as duas formas de operar o Direito é a que existe entre um estágio inferior e um estágio superior de desenvolvimento da racionalidade. Na estrutura capitalista, o ponto crucial nessa passagem é a ideia de propriedade. Quanto mais tosco e primário o juízo sobre a propriedade, mais irracional a estrutura social.



É possível ter razão e perder? Sim. Em vários momentos e durante muito tempo. Mas não o tempo todo. Os mais pessimistas podem pensar que a longo prazo estaremos todos mortos, como dizia Keynes. Ainda assim, quem disse que nós devemos fazer as coisas apenas para nós mesmos? Isto seria pensar-se como um todo, e não, como queria  Rousseau,  como parte de um todo. Pensar-se à parte da Humanidade, à parte das futuras gerações e à parte de si mesmo,  porque desconsidera a sua própria condição de ser racional e não dá qualquer sentido à sua própria existência.